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　　被告人王某等人使用从其他途径获取的同某顺软件及购买的通某信接口通道，开发并销售证券交易分仓软件（以下简称A软件），按照每日交易量的万分之一或者一次性买断的方式向购买者收取费用，为配资客户提供开立虚拟子账户、委托交易、查询、结算等证券业务，并为配资客户提供保证金7至10倍的资金。

　　争议焦点：王某等人利用券商“接口程序”制作分仓交易软件，是否构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

　　律师观点：涉案接口程序不具有侵入、非法控制计算机系统的功能，王某依法不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

　　股民买卖股票，主要通过两种方式，一是直接下载券商提供的交易软件（如国泰君安证券的“富易”、“易阳指”软件、广发证券的“广发证券金融终端”等）进行交易，二是通过同某顺、大智慧等行情软件内置的交易功能。券商自己提供的软件当然可以进行股票交易，这点毋庸置疑。而通过同某顺、大智慧等第三方行情软件内置的交易功能进行交易，则需要券商额外开通一个通讯端口（业内人士称为“通道”或“接口程序”），通过这个端口，可以使得券商将客户通过同某顺、大智慧等第三方软件发送的交易指令加以识别，并执行该交易指令，成交后，返回交易数据。

　　该过程类似于购买火车票，购买火车票可以下载铁路总公司12306软件买票，也可以用携程、去哪儿等第三方买票软件买票，携程、去哪儿等软件，也是使用了铁路总公司提供给它们的交易端口。

　　如上图所示，A软件将涉案接口程序安装在服务器，接口程序与同某顺服务器对接券商的接口一致，A软件安装了接口程序后，用户通过A软件下单股票交易，可以达到与通过同某顺软件同样的效果。

　　也就是说，同某顺软件和券商系统有协议，只要通过这个接口发送来的指令，都是同某顺的用户下达的交易指令，券商会按照该交易指令执行。A软件使用了接口程序后，使得自己发给券商的指令，被券商“误认为”是同某顺发过来的指令而执行，以达到交易的目的。

　　如上图所示，接口程序中含有加密函数和解密函数，起到数据识别和防止泄密的功能。

　　该过程类似机场的候机厅，普通乘客走普通登机口，头等舱乘客走贵宾登机口。机场给同某顺发了一张头等舱VIP卡，使得同某顺用户可以通过贵宾登机口上飞机，免排队，免安检。A软件相当于借用了一张VIP卡，使得机场以为A软件也是同某顺的VIP客户，而让A软件通过贵宾登机口免排队、免安检上了飞机。但因为拿着VIP卡的乘客实际上只有经济舱机票，其只能对号入座坐在经济舱。本案中，A软件在券商交易操作的是自己的账户，没有操作别人的账户，也就是拿着借来的VIP卡坐在了自己的经济舱座位上，即没有侵害券商的利益，也没有侵害同某顺的利益。

　　使用涉案的券商接口程序，不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

　　（一）考量该接口程序是否具备侵入、非法控制计算机信息系统的功能，是认定是否构成本罪的唯一标准

　　认定王某是否构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，与接口程序是否属于私有协议或最高级别机密没有关系，与王某的获取渠道也没有关系，认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的唯一标准是：该接口程序是否具备侵入、非法控制计算机信息系统的功能。

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条之规定，认定“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”有以下三项判断标准：（1）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；（2）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；（3）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

　　司法解释非常明确，判断王某是否构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，是要判断接口程序是否具有司法解释规定的相应的功能。该功能就是：（1）能够避开或者突破计算机安全保护措施；（2）未经授权或者超越授权获取数据、实施控制

　　1、计算机系统的安全保护措施，通常需要输入账号和密码，但接口程序不需要账户和密码，也就是说，券商服务器对于接口程序没有设立安全保护措施，既然没有安全保护措施，就没有避开或者突破安全保护措施的说法。

　　2、券商计算机系统的安全保护措施，在于为客户（股民）设置了账号和密码，只要输入了正确的客户账号和密码，就能操作客户的账户。如果输入了错误的客户账号和密码，券商计算机系统就会拒绝访问、拒绝操作请求，即券商计算机系统的安全保护措施用的是客户设置的账号和密码。如果A软件可以让用户不输入账号和密码就能操作账户，那么A软件确实具有避开或者突破券商服务器的安全保护措施的功能。本案中，使用接口程序A软件仍然需要正确地输入账号和密码，不存在利用A软件避开或者突破券商计算机系统的安全保护措施。

　　3、接口程序中的加密函数和解密函数，只是将客户的查询或交易指令翻译成密文，经互联网传输到券商服务器，经券商服务器处理后，将查询或交易结果传输给客户，经客户用解密函数解密后，显示在客户端上的一系列动作。接口程序只是一个翻译器，它将客户的交易请求翻译成密文，最后将券商返回的密文翻译成明文，这样做有以下几个原因：

　　首先，加密需求。互联网上不可能用明文传输，否则利用抓包技术就能够很轻易地知道客户的交易密码和交易请求，不利于保护客户隐私；

　　其次，识别需求。接口程序可以让券商服务器识别客户是否用的是同某顺客户端或者通某信客户端，如果没有用相应的客户端，券商服务器就无法识别交易请求。

　　综上，接口程序只是翻译器，只是为了避免交易数据被他人拦截或破译而设置的中间环节，其不具有避开或者突破券商服务器的安全保护措施的功能。

　　1、即使通过接口程序，客户也要输入自己在券商开户的账号和密码，否则券商不可能受理交易，不存在超越授权“非法控制”自己的股票账户的说法，自己的账户，想怎么交易就怎么交易。

　　2、客户在券商开户，券商就有义务受理客户的查询、交易请求，并向客户返回查询、交易的结果，客户通过接口程序获取的数据，都是自己的账户本来就应当获取的数据，并没有未经授权或者超越授权。

　　3、客户通过接口程序交易，用的是自己的钱，买的股票也登记在自己开好户的券商账户里，是正常的交易，没有对券商服务器实施非法控制，同样不存在“非法控制”券商服务器的说法。

　　4、从文义解释的角度，“未经授权或者超越授权”是“数据”的定语，而不是“获取”的状语。也就是说，“未经授权或者超越授权”，指的是数据的性质，而不是获取数据的方式。

　　将“未经授权或者超越授权”解释为“获取”的状语，与“避开或者突破计算机安全保护措施”语义重合，不能体现立法者的本意。

　　“避开或者突破计算机安全保护措施”的目的，本身就是希望做“未经授权或者超越授权”的事情。需要避开或者突破系统安全保护措施，进而获取数据的，获取的行为本身就是未经授权或者超越授权的。否则，如果获取行为本身经过了授权，就用不着避开或者突破安全保护措施。后面的“未经授权或者超越授权”就成了一句废话。

　　如果将“未经授权或者超越授权”解释为“获取”的状语，那么司法解释起草时直接写成“避开或者突破安全保护措施，获取计算机信息系统数据”就可以了，不需要再加上“未经授权或者超越授权”。

　　“避开或者突破计算机安全保护措施”是手段，“未经授权或者超越授权”获取数据或非法控制是目的，将“未经授权或者超越授权”解释为“数据”的定语更符合法条的文义。

　　如前所述，先避开、突破了计算机安全保护措施，又以未经授权或者超越授权的方式获取数据，文义解释不通。正确的理解应当是：避开、突破了计算机安全保护措施，是为了获取到未经授权或者超越授权的数据。何谓未经授权或者超越授权的数据？即通过正当途径获取不到的数据。

　　行为人避开或者突破计算机安全保护措施，最终获取到了通过正常途径获取不到的证据，这样的行为侵犯了数据所有者的权利，同时给计算机信息系统造成风险，该行为才是本罪需要规制的行为。

　　现行司法实践，将获取了“超范围的数据”作为本罪的构成要件，也就说，要构成本罪，光“避开或者突破计算机安全保护措施”还不行，获取的数据还必须得是“超范围”的。

　　《最高人民检察院发布第十八批指导性案例》（检例第68号）：“小黄伞”软件对登陆成功的某电商平台账号，在未经授权的情况下，会自动抓取账号对应的昵称、注册时间、账号等级等信息数据。该软件获取的数据是超范围的，是普通用户无法获取的，故软件被认定为具有非法获取计算机信息系统数据的功能。

　　《广东省高级人民法院发布2017年度涉互联网十大案例》（案例3）：“果然叼”、“玩得溜”计算机软件经鉴定，可通过加载后与服务器进行验证并下载动态库文件，对“微信”IOS手机客户端界面进行修改，修改及控制“微信”手机客户端与服务器端之间传输的数据，进而实现“微信”多开、一键转发朋友圈内容（文字、图片、小视频均可）、朋友圈无限制提醒好友的主要功能。“微信”多开、一键转发朋友圈内容等功能，是普通用户无法获取的，被商家用来恶意营销。故软件被认定为侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具。

　　陈军辉、罗显冠提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具二审刑事裁定书（（2016）桂08刑终134号）：行为人制作能够盗取他人QQ密码的木马病毒并销售。盗取他人QQ密码是未经授权的行为，获取的是对方不愿意透露的数据，通过正常操作不可能获取。故该软件被认定为侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具。

　　王渤提供侵入、非法控制计算机信息系统程序罪一审刑事判决书（（2019）苏0413刑初617号）：“NC国服”、“BOT”外挂程序（包括外挂程序文件和卡密），外挂程序用于《英雄联盟》网络游戏，具备自动走位、自动躲避、自动连招、自动走砍等功能。自动自动走位、自动躲避、自动连招、自动走砍等是正常登录游戏没有的功能，故该软件被认定为侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具。

　　张子豆、岑方炜等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一审刑事判决书（（2017）苏0412刑初1520号）：张子豆至国外的“BOL”论坛中下载并破解“BOL”外挂（该“BOL”外挂用于腾讯公司运营的《英雄联盟》游戏，可以使游戏玩家在游戏中获得“自动攻击、自动躲避敌方技能、自动补兵、查看对方技能冷却时间”等游戏中本身不具备的功能，从而影响游戏的公平性。自动躲避敌方技能、查看对方技能冷却时间等都是游戏中本身不具备的功能，通过正常操作不可能做到，故该软件被认定为侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具。

　　存在与接口程序类似但未被刑事处罚的反例，证明涉案接口程序不应认定为侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具。

　　经常玩游戏的人大致都知道一个软件“改键精灵”，该软件可以重新设置键盘的键位，达到玩游戏快捷操作的目的。例如玩游戏时需要经常用到P键，但P键离手指较远操作不方便，可以使用“改键精灵”将P键改为F键。使用了“改键精灵”后，玩家按的是F键，电脑和游戏服务器会以为玩家按的是P键，该“改键精灵”通过修改自己的电脑，达到修改键位的目的，既没有违反游戏规则，也没有非法控制登录别人的账户，该“改键精灵”并未被认定为侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具。

　　综上所述，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，需要该程序、软件具有避开或者突破计算机安全保护措施的功能，并且获取到了未经授权或者超越授权的数据。本案中，利用A软件中的券商接口程序进行证券交易的行为，系通过A软件操作行为人自己的证券账户，券商本身就有义务提供数据和交易的服务。A软件没有避开或者突破计算机安全保护措施，更不需要获取未经授权或超越授权的数据，不应构成本罪。

　　* 为保护当事人隐私，本文中涉及人名均作化名处理。本篇所涉内容均取自公开信息，全文内容、观点仅供参考，不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。

　　赖振华律师系杭州市律师协会刑事合规专业委员会主任，浙江省律协刑委会网络犯罪研究中心副主任，浙江省律师协会刑事专业委员会委员，浙江省公安厅维护公安民警合法权益律师团秘书长，杭州市人民检察院市、区（县）两级听证员，杭州市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员，杭州市看守所特邀监督员，浙江工商大学法学院实务导师，浙江大学城市学院实务导师。曾办理“e租宝”非法吸收公众存款、集资诈骗案、涉蚂蚁金服“招财宝”合同诈骗案、上市公司骗取出口退税、虚开增值税专用发票不起诉案、某知名网络游戏平台涉赌全案不起诉案、某恶势力犯罪集团“摘帽”案等。在《检察日报》、《中国律师》、《浙江检察》等刊物发表专业论文十余篇，专业论文在浙江省律师论坛获奖。办理的证券犯罪案件被列入中国证监会典型案例。擅长刑事辩护、刑事控告、刑事合规法律业务。

　　刑事业务是泽大所传统、优势业务领域之一。刑事诉讼二部由刑事业务精英律师组成，其中若干名律师曾就职于司法机关及中国著名互联网企业。业务范围涵盖刑事辩护、刑事控告、刑事合规等领域。

　　刑事诉讼二部善于解决疑难复杂刑事案件，曾办理众多有全国性或区域性影响的大案要案，并为各类国有企业、民营企业、上市公司等提供刑事辩护、刑事控告、刑事合规、内部治理等法律服务。泽大刑事诉讼二部律师秉持诚信、专业、尽责、勤勉的服务理念，以极尽法律事实、极尽法律关系、极尽法律适用为标准，致力于为客户提供优质、高效的法律服务，深得当事人和社会各界的信任与认可。

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